บริการ / ธุรกรรมข้ามพรมแดนและการลงทุน
กึ่งหนึ่ง คือเส้นที่ตัดสินว่าเป็นคนต่างด้าว
คำถามว่าบริษัทหนึ่งเป็นคนต่างด้าวหรือไม่ ไม่ได้ตอบด้วยการนับสัญชาติของผู้ถือหุ้นชั้นเดียว เพราะนิยามในมาตรา 4 มีหลายชั้นและมีเกณฑ์วัดสองแบบที่ทำงานแยกกัน
เส้นอยู่ที่ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 (3) (ก) นับนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทยเป็นคนต่างด้าว เมื่อมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย ถ้อยคำว่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งหมายความว่าที่ร้อยละห้าสิบพอดีก็เข้าแล้ว เส้นที่ใช้ในทางปฏิบัติจึงอยู่ที่ร้อยละสี่สิบเก้า
สองเกณฑ์ที่ทำงานแยกกัน
มาตรา 4 (3) (ก) วางเกณฑ์ไว้สองอย่างต่อกันด้วยคำว่าหรือ คือนิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด เกณฑ์แรกวัดที่จำนวนหุ้น เกณฑ์ที่สองวัดที่มูลค่าเงินลงทุน โครงสร้างที่จัดสัดส่วนหุ้นไว้ต่ำกว่ากึ่งหนึ่งแล้ว จึงยังต้องตรวจเกณฑ์ที่สองต่างหาก เพราะเข้าเกณฑ์ใดเกณฑ์หนึ่งก็พอ
นิยามนับต่อขึ้นไปเป็นชั้น
มาตรา 4 (4) เป็นชั้นที่มักถูกมองข้าม เพราะนับนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยบุคคลตาม (1) (2) หรือ (3) เป็นคนต่างด้าวด้วย ถ้อยคำที่รวม (3) ไว้ หมายความว่านิติบุคคลไทยที่เป็นคนต่างด้าวตาม (3) แล้ว ย่อมทำให้นิติบุคคลที่ตนถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งเป็นคนต่างด้าวต่อไปอีกทอดหนึ่ง การตรวจจึงต้องไล่ขึ้นไปทั้งสาย ไม่ใช่ดูเพียงชั้นเดียว
ห้างหุ้นส่วนวัดที่ผู้จัดการ ไม่ใช่ที่ทุน
มาตรา 4 (3) (ข) แยกออกมาต่างหากว่า ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย เป็นคนต่างด้าว อนุมาตรานี้ไม่ได้พูดถึงสัดส่วนทุนเลย การจัดโครงสร้างห้างหุ้นส่วนโดยคุมสัดส่วนเงินลงหุ้นไว้ จึงไม่ตอบคำถามตามอนุมาตรานี้ เพราะสิ่งที่วัดคือตัวผู้จัดการ
หุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือ ถือเป็นของคนต่างด้าว
ท้ายนิยามในมาตรา 4 กำหนดว่า เพื่อประโยชน์แห่งคำนิยามนี้ ให้ถือว่าหุ้นของบริษัทจำกัดที่มีใบหุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่จะได้มีกฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น ข้อนี้เป็นข้อสันนิษฐานที่ทำงานโดยไม่ต้องพิสูจน์ว่าผู้ถือจริงเป็นใคร โครงสร้างที่ยังมีใบหุ้นชนิดนี้ค้างอยู่จึงควรตรวจตั้งแต่ต้น
PREPARE
สิ่งที่ควรเตรียม
- บัญชีผู้ถือหุ้นทุกชั้นขึ้นไปจนถึงผู้ถือหุ้นที่เป็นบุคคลธรรมดา
- สัญชาติของผู้ถือหุ้นและถิ่นจดทะเบียนของนิติบุคคลแต่ละราย
- มูลค่าเงินลงทุนที่แต่ละฝ่ายนำมาลงจริง
- ชนิดของใบหุ้นที่ออกไปแล้ว
- ผู้เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ถ้าโครงสร้างเป็นห้างหุ้นส่วน
QUESTIONS
คำถามที่พบบ่อยในเรื่องนี้
ถือหุ้นร้อยละสี่สิบเก้าแล้ว ปลอดภัยหรือยัง
สัดส่วนร้อยละสี่สิบเก้าตอบเฉพาะเกณฑ์เรื่องหุ้นตามมาตรา 4 (3) (ก) ครึ่งแรกเท่านั้น ยังเหลือเกณฑ์เรื่องมูลค่าเงินลงทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งในครึ่งหลังของอนุมาตราเดียวกัน และยังเหลือมาตรา 4 (4) ซึ่งนับต่อขึ้นไปตามชั้นของผู้ถือหุ้น การตรวจจึงต้องดูทั้งสามอย่าง ไม่ใช่ดูตัวเลขสัดส่วนหุ้นชั้นเดียว
ผู้ถือหุ้นไทยเป็นบริษัทไทยอีกทอดหนึ่ง
มาตรา 4 (4) นับนิติบุคคลซึ่งมีหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยบุคคลตาม (1) (2) หรือ (3) เป็นคนต่างด้าว การที่ผู้ถือหุ้นจดทะเบียนในประเทศไทยจึงยังไม่จบคำถาม เพราะต้องดูต่อว่านิติบุคคลนั้นเองเข้าลักษณะตาม (3) หรือไม่ ถ้าเข้า ก็จะส่งผลต่อขึ้นมาที่บริษัทที่กำลังพิจารณาอยู่ การไล่สายผู้ถือหุ้นจนถึงบุคคลธรรมดาจึงเป็นงานที่ต้องทำ
LAW
กฎหมายที่เกี่ยวข้อง
- พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4
