บริการ / ธุรกรรมข้ามพรมแดนและการลงทุน
ร่วมทุนกับต่างชาติ ใครเป็นผู้จัดการมีผล
การร่วมทุนกับคู่ค้าต่างชาติมักเริ่มจากข้อตกลงก่อนตั้งบริษัท ช่วงนั้นเองที่กฎหมายสองฉบับทำงานพร้อมกัน ฉบับหนึ่งกำหนดความรับผิด อีกฉบับกำหนดว่าโครงสร้างที่ได้เป็นคนต่างด้าวหรือไม่
ช่วงก่อนตั้งบริษัทคือช่วงที่เปราะที่สุด
ข้อตกลงร่วมทุนที่ลงนามกันไว้ก่อนตั้งนิติบุคคล อาจเข้านิยามตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 คือสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน ด้วยประสงค์จะแบ่งปันกำไร ถ้าเข้า มาตรา 1025 ให้ผู้เป็นหุ้นส่วนหมดทุกคนรับผิดร่วมกันเพื่อหนี้ทั้งปวงโดยไม่มีจำกัด ซึ่งเป็นช่วงที่คู่ร่วมทุนมักยังไม่ได้คิดถึงเรื่องความรับผิดเลย
ถ้าเลือกจดทะเบียนเป็นห้างหุ้นส่วน
เมื่อตัดสินใจให้โครงสร้างเป็นห้างหุ้นส่วนจดทะเบียน กฎหมายอีกฉบับเข้ามาทันที คือพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 (3) (ข) ซึ่งกำหนดว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย เป็นคนต่างด้าว อนุมาตรานี้วัดที่ตัวผู้จัดการ ไม่ได้วัดที่สัดส่วนเงินลงหุ้น
การเจรจาสองเรื่องที่มักถูกรวมเป็นเรื่องเดียว
คู่ร่วมทุนมักเจรจาสัดส่วนการลงทุนและอำนาจบริหารไปพร้อมกัน โดยถือว่าสองเรื่องนี้เดินตามกัน แต่ในโครงสร้างห้างหุ้นส่วน มาตรา 4 (3) (ข) ทำให้อำนาจบริหารมีผลทางกฎหมายของตัวเอง การตกลงให้ฝ่ายต่างชาติเป็นผู้จัดการเพื่อแลกกับสัดส่วนทุนที่ต่ำลง จึงอาจให้ผลตรงข้ามกับที่ตั้งใจไว้ในแง่สถานะของนิติบุคคล
สัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นเมื่อตั้งบริษัทแล้ว
เมื่อเลือกตั้งบริษัทจำกัดแทน ความรับผิดตามมาตรา 1025 ไม่ใช่ประเด็นอีกต่อไป และการวัดสถานะย้ายไปอยู่ที่มาตรา 4 (3) (ก) และ (4) ซึ่งวัดที่สัดส่วนหุ้นและมูลค่าเงินลงทุน สัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นจึงทำหน้าที่คนละอย่างกับข้อตกลงร่วมทุนช่วงก่อนหน้า คือกำกับความสัมพันธ์ระหว่างผู้ถือหุ้นภายใต้โครงสร้างที่วางไว้แล้ว ไม่ใช่ตัวสร้างโครงสร้างเอง
ลำดับที่ทำให้ตัดสินใจได้ถูก
เพราะสองฉบับนี้ตอบคนละคำถาม ลำดับที่ใช้ได้คือตัดสินใจเรื่องโครงสร้างก่อนว่าจะตั้งนิติบุคคลหรือไม่ และถ้าตั้ง จะเป็นบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน จากนั้นจึงตรวจสถานะตามมาตรา 4 ในอนุมาตราที่ตรงกับโครงสร้างนั้น แล้วค่อยเขียนสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นหรือข้อตกลงร่วมทุนให้สอดคล้อง การเขียนสัญญาก่อนตัดสินใจโครงสร้าง มักได้เอกสารที่ต้องรื้อใหม่
PREPARE
สิ่งที่ควรเตรียม
- ข้อตกลงร่วมทุนที่ลงนามไว้ก่อนตั้งนิติบุคคล
- โครงสร้างที่ตั้งใจจะใช้ บริษัทหรือห้างหุ้นส่วน
- ผู้ที่จะเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการ และสัญชาติ
- สัดส่วนทุนและมูลค่าเงินลงทุนของแต่ละฝ่าย
- กิจการที่จะทำจริงและบัญชีที่อาจเกี่ยวข้อง
QUESTIONS
คำถามที่พบบ่อยในเรื่องนี้
ยังไม่ได้ตั้งบริษัท แต่เริ่มทำงานกันไปแล้ว
ช่วงนี้คือช่วงที่มาตรา 1012 ทำงาน เพราะนิยามผูกอยู่กับเนื้อหาของข้อตกลง ไม่ใช่กับการมีนิติบุคคล ถ้าเข้านิยาม มาตรา 1025 ให้ผู้เป็นหุ้นส่วนรับผิดร่วมกันในหนี้ทั้งปวงโดยไม่มีจำกัด สิ่งที่ควรทำจึงเป็นการเร่งตัดสินใจเรื่องโครงสร้าง และระหว่างนั้นควบคุมไม่ให้ก่อหนี้ในนามของกิจการร่วมเกินความจำเป็น
ให้ฝ่ายต่างชาติถือหุ้นน้อยแต่เป็นผู้จัดการ ได้ไหม
คำตอบต่างกันตามโครงสร้าง ถ้าเป็นห้างหุ้นส่วนจดทะเบียน มาตรา 4 (3) (ข) วัดที่หุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการโดยตรง สัดส่วนทุนที่ต่ำจึงไม่ได้ช่วย ถ้าเป็นบริษัทจำกัด การวัดอยู่ที่มาตรา 4 (3) (ก) และ (4) ซึ่งดูสัดส่วนหุ้นและมูลค่าเงินลงทุน คำถามนี้จึงต้องตอบหลังจากเลือกโครงสร้างแล้ว ไม่ใช่ก่อน
LAW
กฎหมายที่เกี่ยวข้อง
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012 และ 1025
- พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4
