บริการ / ธุรกรรมข้ามพรมแดนและการลงทุน
ต่างชาติถือหุ้นได้แค่ไหน และเส้นที่ห้ามข้าม
คำถามที่มาถึงบ่อยที่สุดคือต่างชาติถือหุ้นได้กี่เปอร์เซ็นต์ คำตอบไม่ได้อยู่ที่ตัวเลขอย่างเดียว แต่อยู่ที่ว่าธุรกิจนั้นอยู่ในบัญชีใด และโครงสร้างที่วางไว้เป็นการถือหุ้นจริงหรือถือแทน ซึ่งข้อหลังมีโทษทางอาญา
ใครนับเป็นคนต่างด้าว
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 นิยามคนต่างด้าวไว้กว้างกว่าที่คนทั่วไปเข้าใจ ครอบคลุมบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย และนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทยแต่มีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลสองกลุ่มแรก หรือมีบุคคลสองกลุ่มนั้นลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด เส้นแบ่งจึงอยู่ที่กึ่งหนึ่ง ซึ่งเป็นที่มาของตัวเลข 49 ที่พูดกันทั่วไป
การนับแบบชั้นต่อชั้น
มาตรา 4 (4) ขยายไปอีกชั้นหนึ่ง คือนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทยที่มีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยบุคคลตาม (1) (2) หรือ (3) ก็เป็นคนต่างด้าวด้วย ผลคือการวางบริษัทไทยซ้อนไว้อีกชั้นเพื่อให้ตัวเลขดูผ่าน ไม่ได้ทำให้พ้นนิยาม เพราะกฎหมายนับทะลุขึ้นไปตามสายการถือหุ้น
สามบัญชีที่กำหนดว่าทำอะไรได้
มาตรา 8 แบ่งธุรกิจไว้สามบัญชี บัญชีหนึ่งคือธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบด้วยเหตุผลพิเศษ บัญชีสองคือธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศ ธุรกิจที่มีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี และหัตถกรรมพื้นบ้าน หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม ซึ่งต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี และบัญชีสามคือธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขัน ซึ่งต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ
การถือหุ้นแทนมีโทษทางอาญา
มาตรา 36 กำหนดโทษไว้ชัด สำหรับผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าว ซึ่งให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุนหรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวอันเป็นธุรกิจในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติโดยคนต่างด้าวนั้นมิได้รับอนุญาต หรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อให้ประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนกฎหมายนี้ รวมทั้งคนต่างด้าวซึ่งยินยอมให้กระทำการดังกล่าว ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งให้เลิกการถือหุ้นหรือการเป็นหุ้นส่วนนั้นเสีย
ทางที่ถูกต้องมีมากกว่าที่คิด
โครงสร้างที่ถูกกฎหมายมีหลายแบบ ตั้งแต่การขอใบอนุญาตหรือหนังสือรับรองตามที่กฎหมายเปิดช่องไว้ การใช้สิทธิตามสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคี ไปจนถึงการขอรับการส่งเสริมการลงทุนซึ่งมีผลต่อสัดส่วนการถือหุ้นในบางกิจการ การเลือกเส้นทางควรทำก่อนจดทะเบียนบริษัท ไม่ใช่หลังจากโครงสร้างวางไปแล้วและต้องมารื้อ
PREPARE
สิ่งที่ควรเตรียม
- รายละเอียดกิจกรรมทางธุรกิจที่ตั้งใจจะทำจริง
- โครงสร้างการถือหุ้นที่วางไว้ ทุกชั้น
- สัญชาติและถิ่นที่อยู่ของผู้ถือหุ้นทุกราย
- แหล่งเงินทุนของผู้ถือหุ้นฝ่ายไทย
- สนธิสัญญาที่อาจใช้สิทธิได้ ถ้าเป็นสัญชาติที่มีความตกลงกับไทย
QUESTIONS
คำถามที่พบบ่อยในเรื่องนี้
ให้คนไทยถือหุ้น 51 เปอร์เซ็นต์แทนได้ไหม
มาตรา 36 กำหนดโทษไว้สำหรับการถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อให้ประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนกฎหมายนี้ โดยมีโทษทั้งกับผู้ถือแทนและคนต่างด้าวที่ยินยอม ทั้งจำคุกไม่เกินสามปีและปรับหนึ่งแสนถึงหนึ่งล้านบาท และศาลสั่งให้เลิกการถือหุ้นนั้นได้ ประเด็นที่ตรวจกันจริงคือแหล่งเงินที่ผู้ถือหุ้นฝ่ายไทยใช้ลงทุนและอำนาจตัดสินใจจริงในบริษัท ไม่ใช่ตัวเลขบนหน้าทะเบียน
ธุรกิจที่จะทำไม่อยู่ในบัญชีใดเลย ต้องขออนุญาตไหม
มาตรา 8 กำหนดข้อห้ามและเงื่อนไขไว้ตามบัญชีหนึ่ง สอง และสาม ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีใดจึงไม่ติดข้อห้ามตามมาตรานี้ แต่การจัดว่ากิจกรรมหนึ่งเข้าบัญชีใดหรือไม่เป็นเรื่องที่ต้องดูเนื้อหาของกิจกรรมจริง ไม่ใช่ชื่อที่ใช้เรียก และธุรกิจจำนวนมากมีองค์ประกอบที่แตะบัญชีสามโดยไม่ตั้งใจ โดยเฉพาะงานบริการ
LAW
กฎหมายที่เกี่ยวข้อง
- พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4, 8 และ 36
